BREVES REFLEXOS SOBRE A MEDIDA PROVISÓRIA 927/2020, E QUAIS OS IMPACTOS POSITIVOS E NEGATIVOS PARA AS EMPRESAS

BREVES REFLEXOS SOBRE A MEDIDA PROVISÓRIA 927/2020, QUE TRATA DAS PROVIDÊNCIAS TRABALHISTAS PARA ENFRENTAMENTO DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA EM VIRTUDE DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19), E QUAIS OS IMPACTOS POSITIVOS E NEGATIVOS PARA AS EMPRESAS

Com o intuito de informar e orientar as empresas, o Escritório Elias Filho Sociedade de Advogados preparou um pequeno resumo dos impactos que a edição da Medida Provisória 927/2020 terá nas relações de trabalho e quais são as mudanças que neste momento poderão ser implementadas pelas empresas, visando a comunidade de suas atividades e a manutenção dos empregos.

As disposições da Medida Provisória editada pelo Governo Federal, com validade em todo o Brasil, terão efeitos apenas enquanto durar o estado de calamidade pública reconhecido em 20/03/2020 pelo Congresso Nacional, ou seja, até 31/12/2020, e tem como principais pontos a possiblidade de empregado e empregador firmarem acordos individuais ou coletivos para garantirem a continuidade dos empregos, e a tentativa de atenuar o prejuízo que as empresas terão com a queda da atividade econômica. Esses acordos terão superioridade sobre convenções e contratos coletivos, contratos de trabalho e outros instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados, em todos os casos, os limites mínimos estabelecidos na Constituição Federal. Qualquer negociação fora das bases constitucionais será ilegal e poderá ser anulada.

Os principais pontos a serem observados são:

I - REDUÇÃO TEMPORÁRIA DOS SALÁRIOS:

Esta hipótese não está prevista na MP, mas sim na Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 503. Em virtude do estado de calamidade pública, é entendido trata-se de força maior, assim, momentaneamente os salários poderão ser reduzidos em até 25%, no máximo, e respeitado o salário mínimo, enquanto durar o estado de calamidade, sem que haja concordância do empregado, sendo um ato da empresa e se o empregado não concordar, poderá ser dispensado sem justa causa.

Contudo, para que seja reconhecida a força maior, é preciso que haja prova suficiente de que a empresa teve sérios prejuízos com a paralisação de suas atividades, o que, acreditamos, não será difícil de ser provado, em razão da proibição do comércio não essencial de funcionar. A situação pode ser diferente quando se tem um grupo econômico formado e uma das empresas do grupo tem capital e apresenta liquidez, sendo passível de questionamento judicial, mas com boas chances de êxito em relação ao empregador.

Encerrado o estado de calamidade, encerra-se o de força maior e os salários devem voltar aos patamares originais, sem necessidade de quitação do retroativo.

II - PAGAMENTO DE METADE DO VALOR DAS VERBAS RESCISÓRIAS EM CASO DE ENCERRAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO:

Em não havendo condições para a continuidade das atividades da empresa ou de algum dos estabelecimentos comerciais da empresa em que o empregado trabalhe, o empregado terá direito ao recebimento de todas as suas verbas rescisórias pela metade, e a indenização dos depósitos do FGTS será reduzida em 50%, assim, ao invés de pagar a multa de 40%, será devida a multa de 20%, o que pode representar uma enorme economia.

Essa possibilidade só pode ser usada se a empresa realmente encerrar suas atividades. Não é possível seu uso para dispensa de parte dos empregados da mesma unidade. No entanto, se a empresa tiver uma filial em São Paulo e a Matriz estiver no Rio de Janeiro, por exemplo, e a filial for encerrada em razão da paralização de suas atividades, a empresa poderá lançar mão dessa opção.

Sugerimos que se as empresas que necessitem se utilizar dessa possibilidade, antes de qualquer coisa tenham certeza de que não existem opção, e que têm todas as provas documentais a impossibilidade de continuidade de suas atividades, tais como saldo em conta, dívidas e obrigações em aberto, despesas fixas e recorrentes, para que em eventual ação trabalhista esses documentos sejam apresentados e sirvam para provar as alegações.

Esta deve ser a última opção, eis que os prejuízos para os trabalhadores são imensos e para as empresas são maiores ainda.

III - LIVRE NEGOCIAÇÃO ENTRE AS PARTES:

Em virtude do estado de calamidade, a Medida Provisória autorizou que as partes negociem individualmente as regras para que seja garantida a permanência da relação de emprego, ou seja, até 31/12/2020 poderão fixar novas regras temporárias para o trabalho, que terão validade superior às leis e aos instrumentos coletivos, e limitadas no tempo até essa data ou até que dure o estado de calamidade.

Porém, os direitos mínimos previstos da Constituição Federal deverão ser respeitados e observados, sob pena de ser considerada nula a negociação e o empregador ter que arcar com todos os direitos que tiverem suplantado os constitucionalmente garantidos.

Uma dessas opções pode ser a não aplicação imediata de reajustes salariais que venham a ser negociados através de negociação coletiva entre os sindicados dos trabalhadores e das empresas, mas esse reajuste não se aplicado até 31/12/2020. A partir de então o reajuste seria devido. Porém, há possibilidade de questionamento judicial sobre eventual inconstitucionalidade, em virtude na previsão de reajustes salariais para assegurar o poder de aquisitivo, o que é subjetivo.

IV - TELETRABALHO:

Usaremos como sinônimo de teletrabalho, o trabalho à distância e o trabalho remoto, visando simplificar o instituto.

O home office é o chamado trabalho fora do estabelecimento – ou teletrabalho em sua acepção ampla, e está previsto no artigo 75-A da Consolidação das Leis do Trabalho, mas agora, a empresa fica dispensada de efetuar essa anotação no contrato de trabalho do empregado, e não há necessidade de haver a existência de autorização em qualquer contrato ou convenção coletiva, ou acordos individuais.

Porém, o empregado tem as mesmas obrigações como se estivesse dentro da empresa, e também deve observar o regulamento interno, produtividade e todas as orientações do empregador. Se a empresa não tiver como controlar a jornada de trabalho, o empregado não terá direito a horas extras porque não é possível controlar a jornada. De outro lado, se houver a possibilidade de controle através de qualquer meio, e o empregado trabalhar além do permitido, fará jus às horas extras e todos os reflexos. Esse regime passa a servir também para estagiários e aprendizes.

Essa alteração deve ser comunicada ao empregado com 48 horas de antecedência, e ser objeto de contrato escrito obrigatoriamente, mesmo que coletivo (envio de e-mail com o contrato para todos os empregados tomarem ciência e assinarem), com as condições gerais, e que preferencialmente devem ser iguais para todos os empregados da mesma categoria, ou individualmente se for negociado de forma diferente para cada um. Esse contrato deverá obrigatoriamente ser firmado em até 30 dias a alteração do contrato de trabalho.

Se nada tiver sido combinado, as empresas não precisarão pagar os custos com uso de equipamentos, internet, telefone e outros que o empregado venha a ter com o trabalho em casa, nem vale refeição e outros tipos de vantagens que ele teria enquanto estivesse trabalhando dentro do estabelecimento.

O uso de aplicativos de mensagens, mesmo que fora da jornada de trabalho não configurará tempo à disposição e, portanto, não dará direito a horas extras, mesmo que as mensagens sejam trocadas fora dos horários de trabalho, mas sugerimos que sejam respeitados os horários de trabalho e que os grupos sejam encerrados/fechados, após o fim do expediente normal, eis que há possibilidade de eventualmente serem pleiteadas horas extras, já que existe entendimento de alguns juízes do trabalho nesse sentido.

O empregado que não tiver condições de prestar os serviços de home office, em virtude não lhe serem fornecidos os meios e equipamentos, não sofrerá prejuízos, pois considera-se como tempo de trabalho à disposição do empregador e terá todos os direitos trabalhistas, mesmo que não preste nenhum serviço, assim, seria interessa a empresa cogitar a hipótese de dar-lhe férias ou férias coletivas para todos da mesma categoria que não podem exercer o seu trabalho através de teletrabalho.

Os prestadores de serviços “PJ”, se enquadram nas mesmas regras, desde que emitam notas fiscais mensalmente, haja contrato escrito com todos os prestadores de serviços, pois a Medida Provisória expressamente assim definiu a letra “a” do inciso I do artigo 32. Nunca é demais lembrar que eles não são empregados, pois seus contratos são regidos pelo Código Civil, mas a pessoa jurídica contratada – da qual, na maioria das vezes o próprio prestador de serviços é sócio, deverá ser avisada (e não o prestador de serviços em si), e a PJ que é a contratada, e deverá tomar todas as medidas.

Sugerimos aos empregadores que tenham controle informatizado das jornadas de trabalho através de sistemas, que desconectem os empregados em home office nos horários destinados ao descanso e refeição, bem como após a jornada normal de trabalho, evitando a realização de horas extras.

V - A ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS:

Mesmo que o empregado ainda não tenha adquirido esse direito, ou para aqueles que já tenham, o empregador poderá comunicar, com 48 horas de antecedência, que ele passará a gozar de férias antecipadas, em período que não poderá ser inferior a 5 dias corridos, e as partes ainda poderão negociar individualmente as férias futuras a serem gozadas de forma antecipada.

Para os trabalhadores que ainda não têm o período completo, poderão gozar antecipadamente das férias e depois, quando tiverem o completado o período mínimo de 12 meses, gozarem proporcionalmente, ou seja, se usufruírem agora os 30 dias, futuramente não terão o benefício, mas se gozarem 20 dias, no futuro, terão 10.

O valor das férias poderá ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias, e não antes, então, se ele sair no dia 26/03, o pagamento deve ocorrer até 07/05. Nada impede que a empresa pague, por exemplo, o salário do mês em determinado dia, e as férias em outro dia. Não há previsão para o pagamento único que pode, inclusive, ser parcelado, mas deve ocorrer no prazo acima.

O 1/3 sobre não precisa ser pago imediatamente, mas sim até 20/12/2020, juntamente com o 13° salário, e a empresa não estará obrigada a “comprar os 10 dias”. Da mesma forma como as férias, nada impede que o 1/3 seja quitado de forma parcelada, desde que a quitação se dê até o prazo estipulado.

Nossa sugestão é que a empresa, em caso de impossibilidade de o empregado exercer seu labor através do teletrabalho, e se houver recursos para tanto, que o empregado seja colocado em férias, reduzindo, assim, os gastos que a empresa teria com ele dentro da empresa, sendo essa a opção para as empresas que não possuem ou não querem implantar banco de horas.

VI - A CONCESSÃO DE FÉRIAS COLETIVAS:

Os empregadores não precisarão comunicar a concessão de férias coletivas às autoridades competentes, nem aos sindicatos, e nem com a antecedência de 15 dias. Como acontece com as férias individuais, a comunicação será feita com 48 horas de antecedência, não havendo limite mínimo de dias de férias, podendo ser o período de até 30 dias corridos, sem limite mínimo.

Da mesma forma das férias individuais, as férias coletivas serão dadas para todos os empregados que tenham ou não adquirido o direito ao seu gozo, e depois, caso não tenham usufruído de todo o período, gozarão daquele tempo ainda em aberto.

Em nosso ponto de vista, essa opção pode ser benéfica para empresas onde um setor é mais importe que outro e há possibilidade de paralisação integral desses empregados, enquanto outros ainda estão laborando para dar continuidade a algumas das tarefas essenciais.

VII - O APROVEITAMENTO E A ANTECIPAÇÃO DE FERIADOS:

Os feriados não religiosos, federais, estaduais e municipais poderão ser “antecipados”, ou seja, todos feriados civis, por exemplo, Tiradentes, Dia do Trabalho, Revolução Constitucionalista de 1932 (exclusivo para o Estado de São Paulo), Dia da Independência, Proclamação da República etc, poderiam ser usados para que o empregado, desde já fique em casa e, no futuro, tenha que trabalhar nos feriados porque ele já gozou antecipadamente desse feriado.

Os feriados religiosos dependem de concordância expressa e por escrito dos empregados e também poderão ser usados.

Em qualquer dos casos, se o empregado estiver trabalhando, a empresa não poderá usar essa hipótese porque haverá prestação de serviços, mesmo que em regime de teletrabalho ou home office, e o empregado deverá ter o direito se usufruir dos feriados, sob pena de ser considerada hora extra, com o pagamento das horas e os adicionais.

Essa opção pode, em um primeiro momento mostrar-se atrativa, mas em longo prazo, pode ser prejudicial porque o trabalhador será obrigado a trabalhar em feriados, o que pode desmotiva-lo,  e porque nesses dias suas tarefas poderão ser prejudicadas em razão da paralização das atividades de outras empresas e indisponibilidade de clientes que não tiverem aderido a esse tipo de “aproveitamento”.

VIII - BANCO DE HORAS:

As empresas poderão adotar o banco de horas para compensar todo o período em que as atividades do empregador estiverem interrompidas. Todos os dias sem trabalho serão convertidos em horas negativas que serão lançadas no banco de horas e o empregado terá até 18 meses para efetuar a compensação, trabalhando até, no máximo, 2 horas à mais por dia, não excedendo 10 horas diárias de trabalho.

Essa regra também vale para as empresas que não tinha instituído o banco de horas em suas atividades empresariais, ficando autorizadas, agora, a instituírem esse regime especial, e que só terá validade enquanto as atividades estiverem paralisadas e o empregado trabalhando em regime de teletrabalho.

Contudo, a MP não explica como as empresas que já adotam o regime de prorrogação ou compensação de horas devem proceder, mas mesmo assim, sugerimos que seja adotado pelas empresas esse regime, a fim de minimizar os impactos e para compensar as jornadas de quem não puder trabalhar remotamente.

A empresa poderá determinar que os empregados que tiverem saldo positivo de horas compensem esses dias imediatamente, independentemente de acordo ou convenção coletiva, mas para isso, devem avisar com 48 horas o funcionário e cortar qualquer tipo de acesso do aos sistemas da empresa, pois ele estará folgando e não trabalhando, sem limite de tempo.

Essa é uma das melhores medidas a serem tomadas pelas empresas que tenham caixa suficiente para bancar a paralisação dos serviços pelo período que for preciso, uma vez que os empregados receberão todos os valores a que tiverem direito, mesmo sem trabalhar, mas depois terão que repor todos os dias não trabalhados através de horas extras a serem computadas no banco de horas e não pagas, até que seja saldado o período não trabalhado.

A regra não diz o que ocorre se o empregado se desligar da empresa antes de ter efetuado a compensação integral, assim, acreditamos que o empregado terá horas negativas e não compensadas, portanto, o que ainda não tiver sido compensado poderá ser descontado de forma simples das verbas rescisórias, ou deverão ser observadas as disposições inerentes ao banco de horas nas convenções coletivas de trabalho da categoria. 

X - O DIRECIONAMENTO DO TRABALHADOR PARA QUALIFICAÇÃO[1]: 

Essa regra já estava prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 476-A, mas agora não há necessidade de previsão em contrato ou convenção coletiva, nem avisar o Sindicato ou de ter a anuência do empregado. A empresa determina e se o empregado não tem opção de aceitar ou não. Se não aceitar, poderá ser dispensado, mas sem justa causa.

 Por até 4 meses, o contrato de trabalho dos empregados poderá ser suspenso, ou seja, o tempo não é computado como de tempo de serviço, logo, não terá direito a depósitos do FGTS e outras vantagens, mas as partes podem negociar separadamente e se for decidido que o empregador pagará uma ajuda de custo mensal, essa ajuda não terá caráter salarial para nenhuma finalidade.

 Como o empregado não foi dispensado, ele não poderá sacar o FGTS e nem terá direito ao seguro desemprego.

Durante o tempo de suspensão, a empresa deverá, obrigatoriamente, pagar curso ou cursos de qualificação, e esse curso ou cursos devem ter relação com as atividades que ele exerce dentro da empresa. O empregador não pode pagar um curso de oratória para um empregado da construção civil, por exemplo, nem de culinária para empregados de hospitais.

A única ressalva que deve ser feita é em relação aos cursos de idiomas, que devem ter efetivo uso nas atividades do empregado.

Se não for ministrado o curso ou se a empresa não oferecer esses cursos durante esse período, será considerada nula a suspensão do contrato e serão devidos todos os salários não pagos, multas e penalidades previstas em lei e em convenção coletiva, o que poderá onerar ainda mais as empresas, logo, em se mantendo alguma das disposições, deve ser analisado se esta será a melhor opção e se o empregado não será lesado ao extremo.

Orientamos a todos que não lancem mão dessa opção nesse momento, até que seja definido o que será e se será mantida qualquer das disposições do artigo 18 da MP, que segundo alardeado, seria revogado, logo, as empresas não poderão dele se valer se isso ocorrer.  

 XI - DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS:

O recolhimento do FGTS dos meses de março, abril e maio de 2020 poderá ser realizado de forma parcelada, sem a incidência de atualização monetária, de multa e encargos, em até 6 parcelas mensais, com o primeiro vencimento a partir do dia 7 de julho de 2020 e subsequentes.

Para ter esse direito, as empresas devem declarar todas as informações à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, além dos dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS.

Se o empregado for dispensado enquanto esses depósitos estiverem sendo recolhidos de forma parcelada, o empregador deverá efetuar todos os depósitos e uma vez, sem juros ou multas e correção monetária, e pagar a multa de 40% sobre o total.

XII – ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE:

Todos os estabelecimentos de saúde poderão autorizar que seus empregados laborem em regime de horas extras, mesmo para aqueles que trabalhem em regime de 12x36 horas, e aqueles que trabalhem em atividades insalubres, sem que isso configure qualquer tipo de ilícito administrativo, e mesmo que o intervalo interjornada seja menor do que 11 horas, em virtude do estado de calamidade pública, que é encarado como força maior nos termos do artigo 61 da Consolidação das Leis do Trabalho.

XIII - CONTAMINAÇÃO PELO COVID-19:

 Se o trabalhador for infectado pelo vírus enquanto estiver trabalhando, não será considerado como acidente de trabalho e, portanto, não terá estabilidade no emprego, salvo se ficar comprovado que a contaminação se deu em virtude do trabalho, o que ocorre, por exemplo, com os profissionais da saúde, ficando essa prova a cargo do empregado, o que pode ser difícil de se comprovar.

Se ficar comprovada a infecção enquanto ou em decorrência do trabalho, além dessa estabilidade, o empregado poderá pleitear indenização em decorrência dos danos que venha a sofrer, tais como danos morais e materiais (se houver sequela).

Nossa orientação é, quando possível, evitar o trabalho dentro da empresa ou contato social com empregados e clientes, eis que nem todos estão se precavendo de forma eficaz.

Se um empregado não respeitar a quarentena imposta, ou não comunicar o empregador de que está com os sintomas, ou de qualquer, propositadamente, infectar outros dentro do local de trabalho, ele poderá ser dispensado por justa causa, além de poder ser indiciado criminalmente por crime a ser apurado pela Autoridade Policial.

XIV - PRORROGAÇÃO DA CONVENÇÃO COLETIVA:

Se não houve tempo hábil para a aprovação ou mesmo da negociação de convenção coletiva neste período, fica a critério do empregador prorroga-la por até 90 dias. Isso quer dizer que a empresa não seria obrigada a aplicar eventuais dissídios neste momento se nada for aprovado, e todas as cláusulas da anterior continuam vigendo.

Se houver aprovação de um novo texto, ele passa a valer, mas de qualquer forma, as disposições da Medida Provisória são hierarquicamente superiores, e durante o período de calamidade pública, prevalecerão se houver conflito entre os textos.

 CONCLUSÕES:

 Os efeitos práticos da Medida Provisória não serão sentidos pelas empresas em longo prazo, pois não existem medidas que efetivamente possam auxiliar o empresário na retomada de suas atividades, muito menos em relação a questões econômicas e incentivos fiscais. Todos os tributos serão devidos, mesmo que diferido o seu recolhimento para os próximos meses e de forma parcelada.

 Além disso, nada impede que os trabalhadores impactados pelas medidas a serem adotadas busquem o Poder Judiciário pleiteando a declaração de inconstitucionalidade e, de forma reflexa, a invalidade de alguns instrumentos particulares que venham a ser celebrados, assim, é preciso que haja muito cuidado na elaboração e na negociação de qualquer alteração no contrato de trabalho, para que sejam minimizadas as possibilidades de questionamento e, consequentemente, a decretação de não eficácia dessas alterações.

Alguns Senadores já demonstraram interesse de recorrer ao Supremo Tribunal Federal para que sejam declarados inconstitucionais alguns dos artigos da MP, sem, contudo, indicarem expressamente quais seriam esses artigos, mas de uma forma geral, Senadores como Randolfe Rodrigues, Paulo Paim, Fabiano Contarato, Alessandro Vieira criticam a MP porque, segundo eles, não estariam garantidos os direitos dos trabalhadores.

Não há previsão alguma sobre proibições de dispensa de empregados, assim, as empresas estão livres para efetuarem o remanejamento da forma como quiserem, mas sempre levando em conta a obrigatoriedade de pagamento integral de todas as verbas trabalhistas a que tiverem direito, eis que até agora também não houver – e acreditamos que não haverá, qualquer tipo de redução dos valores referentes às verbas rescisórias que devem ser quitadas, eis que podem ser declarada inconstitucional essa redução.

Neste momento tão delicado e inédito no Brasil, orientamos todos a analisarem com cuidado quais os mecanismos podem ser implementados dentro da estrutura empresarial, e se é possível a continuidade das atividades nesse momento, ou se é melhor a suspensão através de concessão de férias e o pagamento fracionado das verbas a que os empregados terão direito, ou se o teletrabalho é aplicável.

Ambas as soluções podem ser implementadas em cada caso concreto, pois alguns trabalhadores não podem, em virtude da natureza de suas funções, exercerem o teletrabalho, e outros podem ser importantes para que as atividades não parem e possam continuar a gerar renda.

Não queremos com estes breves apontamentos esgotar as análises possíveis da Medida Provisória, e nem fazer dela a tabua de salvação do empresariado nacional, mas neste momento, e em virtude do grave cenário econômico que se avizinha, acreditamos ser uma boa ferramenta para combater momentaneamente e a curto prazo os reflexos negativos advindo da pandemia do Coronavírus – COVID-19.

ELIAS FILHO SOCIEDADE DE ADVOGADOS

ROFIS ELIAS FILHO

[1] Foi anunciado pelo Presidente da República que este artigo seria revogado. Porém, até o encerramento destas breves considerações, nada havia sido publicado oficialmente nesse sentido, portanto, não sabemos quais as bases dessa suposta revogação, nem se será total (ab-rogação) ou parcial (derrogação), ou se será uma alteração, assim, sugerimos, por enquanto, a não aplicação dessa possibilidade até que haja esclarecimento sobre o que será mantido e o que será alterado;